A periculosidade como fundamento autônomo da prisão preventiva: o retorno do estado de periculosidade ao processo penal brasileiro

1 INTRODUÇÃO

O processo penal contemporâneo enfrenta uma de suas crises mais agudas no que tange à contenção do poder punitivo estatal e à preservação dos direitos fundamentais do cidadão submetido à persecução criminal. Em nenhuma outra matéria essa tensão se manifesta com tanta dramaticidade quanto no âmbito das medidas cautelares pessoais, em particular na decretação da prisão preventiva. Concebida originariamente no ideário iluminista e consolidada pelo modelo garantista como provimento instrumental de natureza estritamente processual, vocacionado a acautelar o regular desenvolvimento da instrução probatória ou a assegurar a utilidade prática do provimento jurisdicional final, a custódia antecipada tem sofrido contínuas distorções funcionais, transmudando-se em mecanismo de contenção biopolítica, pacificação social e antecipação punitiva.

No centro dessa transformação estrutural repousa a utilização recorrente, expansiva e acrítica da periculosidade do agente como vetor legitimador autônomo da privação cautelar da liberdade. Historicizada e teorizada pelas correntes criminológicas do positivismo determinista do século XIX, a noção de periculosidade — concebida como um estado individual mórbido ou antissocial que predispõe o sujeito à prática delitiva — ingressou no direito penal codificado como suporte subjetivo para a aplicação de medidas de segurança e de penas indeterminadas, operando uma cisão indelével entre o direito penal do fato e o direito penal do autor. No entanto, o que se observa na práxis forense contemporânea e nas recentes reformas legislativas é o transplante irrefletido dessa categoria para o núcleo decisório da tutela cautelar processual penal.

Com a promulgação da Constituição de 1988, estruturada sob a centralidade da dignidade da pessoa humana e a consagração expressa do estado jurídico de inocência (art. 5º, LVII), consolidou-se o imperativo hermenêutico de que a prisão sem condenação definitiva constitui medida de absoluta exceção. Essa diretriz impõe que o periculum libertatis esteja invariavelmente atrelado a riscos estritamente endoprocessuais, empiricamente comprovados e referidos a condutas objetivas praticadas no tempo presente. A dogmática processual penal mais atenta aos influxos constitucionais construiu sólida barreira teórica contra a utilização da prisão preventiva para fins de defesa social ou neutralização física do investigado, demonstrando que tais finalidades esvaziam o caráter cautelar da medida e instauram um regime velado de execução sumária da sanção.

Não obstante os avanços doutrinários e os esforços legislativos voltados à subsidiariedade e à proporcionalidade — como a Lei nº 12.403/2011 e as cautelares alternativas —, a prática forense continuou a recorrer à gravidade concreta, ao modus operandi e ao risco de reiteração como elementos de aferição do perigo cautelar. Esse movimento ganhou novo capítulo com a Lei nº 15.272/2025, que passou a prever expressamente critérios de periculosidade nos arts. 310 e 312 do Código de Processo Penal.

O presente trabalho dedica-se a perscrutar as raízes conceituais, as manifestações normativas e as consequências dogmáticas dessa reemergência do estado de periculosidade no processo penal brasileiro. A hipótese central sustentada ao longo do estudo é a de que a admissão da periculosidade como fundamento autônomo da prisão cautelar consubstancia intolerável regressão ao direito penal do autor, subvertendo as exigências de estrita legalidade, violando a presunção de inocência e desfigurando a imparcialidade do julgador no modelo acusatório. Para demonstrar essa tese, a pesquisa emprega método analítico-crítico e dogmático, articulando o resgate histórico da Escola Positiva, o confronto com as categorias da teoria geral da cautelaridade processual penal, o escrutínio das novidades legislativas e o diálogo denso com a jurisprudência das cortes superiores.

2 A PERICULOSIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: GÊNESE HISTÓRICA DO ESTADO DE PERICULOSIDADE

2.1 As Raízes Criminológicas do Positivismo Criminológico Italiano

A conceptualização dogmática da periculosidade não decorreu de um desenvolvimento orgânico da teoria do delito edificada sobre as bases da legalidade clássica, mas sim de uma violenta reação epistemológica protagonizada pela Escola Positiva italiana no final do século XIX. Sob o influxo do determinismo mecanicista e do biologismo spenceriano, Cesare Lombroso, Raffaele Garofalo e Enrico Ferri pretenderam destituir o direito penal de seus alicerces liberais fundamentados no livre-arbítrio e na culpabilidade pelo fato. Para o positivismo criminológico emergente, o crime não se afigurava como uma entidade puramente jurídica — abstração racionalizada pela dogmática clássica de Carrara —, mas como um sintoma fenomênico, uma anomalia bioantropológica ou uma disfunção biossocial resultante de fatores hereditários, anatômicos e ambientais inescapáveis.

Foi precipuamente com Raffaele Garofalo que a categoria da temibilità — prontamente traduzida para o vocabulário dogmático como temibilidade ou periculosidade — ascendeu ao vértice supremo da reflexão penal. Garofalo concebeu a periculosidade como o critério regulador indispensável da reação social, definindo-a como a capacidade individual para o mal, a predisposição constante e ativa a ofender os sentimentos elementares de piedade e probidade que mantêm unida a comunidade civil. Ao deslocar o eixo da resposta estatal da gravidade intrínseca da conduta delituosa para a constante perigosa imanente ao sujeito, a criminologia positiva desferiu um golpe devastador na tradição garantista consolidada a partir do Iluminismo penal, autorizando a intervenção coercitiva do Estado em razão daquilo que o indivíduo supostamente é ou tende a ser, e não daquilo que efetivamente praticou.

Enrico Ferri, por sua vez, consolidou essa abordagem ao erigir a sociologia criminal em substitutivo da dogmática jurídica, defendendo a primazia incondicional da defesa social sobre quaisquer considerações de justiça retributiva. Na sistematização ferriana, o conceito de imputabilidade moral fundada na vontade livre cedeu lugar à imputabilidade social: todo indivíduo que comete um fato prejudicial à sociedade deve responder perante ela exclusivamente porque nela vive, independentemente de sua lucidez subjetiva ou de sua culpa em sentido normativo. A partir dessa premissa, a sanção penal despiu-se do caráter retributivo e proporcional para assumir a feição utilitária de medida curativa, segregatória ou neutralizadora, cuja extensão e intensidade haveriam de ser calibradas unicamente em face da periculosidade individual demonstrada pelo sujeito desviante.

2.2 Da Repressão Zanardelli às Concepções Pré e Pós-Delituais

O influxo do positivismo criminológico não tardou a tensionar os modelos codificados do final do século XIX e início do século XX. O Código Penal italiano de 1889, concebido sob a égide do Ministro Giuseppe Zanardelli e assentado sobre matrizes predominantemente liberais e clássicas, procurou resistir à dissolução das garantias materiais da dogmática do fato, preservando o axioma da legalidade estrita e da retribuição culpável. Nada obstante, o vigor político e acadêmico da Escola Positiva instaurou um debate permanente em torno da insuficiência da pena retributiva proporcional para lidar com delinquentes habituais, vadios, anormais psíquicos e infratores de tendência rebelde à ordem social constituída.

Essa tensão dialética impulsionou a bifurcação conceitual entre o estado de periculosidade criminal — manifestado e comprovado a partir da efetiva consumação de um injusto penal típico e antijurídico — e o estado de periculosidade social, frequentemente articulado sob o signo da periculosidade pré-delitual. Sob este último viés, sustentava-se a legitimidade da imposição de medidas coercitivas de vigilância, confinamento ou trabalho forçado a sujeitos marginalizados que, embora não houvessem incorrido em conduta delitiva positivada, ostentavam modos de vida considerados ociosos, degradados ou potencialmente lesivos à paz pública, antecipando-se de forma profilática à futura quebra da legalidade.

A introdução da periculosidade pré-delituosa nas ordens jurídicas positivas abriu comportas perigosas para o arbítrio estatal e para a estigmatização das classes subalternas, operando como instrumento normativo de purificação social. Ao dissociar a coação coercitiva estatal da comprovação rigorosa de um fato lesivo pretérito, abriu-se caminho para a neutralização puramente preventiva de segmentos populacionais indesejados, fulminando os pressupostos garantistas da culpabilidade e da exteriorização da conduta. Como bem advertem Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, a penetração do estado perigoso nos sistemas jurídicos representou o cavalo de Troia por meio do qual a autoridade punitiva subtraiu-se aos diques de contenção da estrita legalidade penal.

2.3 A Teoria da Dupla Via de Franz von Liszt e a Dogmática das Medidas de Segurança

Na tradição germânica, a assimilação pragmática das demandas de contenção social encontrou em Franz von Liszt seu arquiteto mais refinado. No célebre Programa de Marburgo de 1882, Liszt proclamou a necessidade de uma ciência penal integrada, concebendo a pena não como retribuição metafísica de um mal pretérito, mas como intervenção teleológica orientada a fins utilitários de prevenção especial. De acordo com a sua clássica taxionomia criminológica, os infratores dividiam-se entre os ocasionais — passíveis de correção pedagógica ou intimidação moderada —, os corrigíveis carentes de reabilitação e os incorrigíveis, para os quais a única resposta socialmente racional consistiria na neutralização física ou custódia por tempo indeterminado.

Essa reconfiguração conceitual culminou no desenvolvimento da chamada doutrina do duplo binário ou teoria da dupla via do direito penal. Por intermédio dessa formulação estrutural, preservou-se a pena tradicional vinculada aos ditames da culpabilidade individual e da proporcionalidade ao fato, criando-se paralelamente a categoria autônoma das medidas de segurança, destinadas expressamente a neutralizar o estado de periculosidade do autor. A medida de segurança desenhou-se, dessa forma, como uma sanção desprovida de limites comensuráveis ao injusto cometido, orientando-se exclusivamente pela persistência da condição perigosa do indivíduo submetido ao tratamento custodial estatal.

O modelo da dupla via, embora formalmente preservador da legalidade das penas, gerou grave fissura axiológica no sistema jurídico repressivo. Ao permitir a coexistência de dois regimes sancionatórios operados por lógicas antitéticas — a culpa do fato limitando a pena e a periculosidade do autor dilatando a medida de segurança —, instituiu-se uma dualidade fraudulenta, frequentemente convertida em sobreposição de penas e contenções perpétuas. Edmund Mezger, ao aprofundar essas premissas sob uma ótica dogmática crescentemente autoritária, demonstrou com clareza como a substituição do conceito de culpabilidade pela noção de condução da vida e periculosidade conduzia fatalmente à legitimação da custódia de segurança como mero instrumento de eliminação do diferente.

2.4 O Anteprojeto e o Código Penal de 1940: A Incorporação do Duplo Binário no Brasil

O direito penal brasileiro absorveu integralmente essa arquitetura dogmática repressiva no contexto político autoritário do Estado Novo de Getúlio Vargas. O anteprojeto redigido por Alcântara Machado e a subsequente promulgação do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (o Código Penal em sua redação originária), acolheram com entusiasmo as lições de Liszt e o influxo do Código Rocco italiano de 1930. Consagrou-se em solo pátrio o sistema do duplo binário em sua formulação mais perversa: o mesmo sujeito considerado imputável poderia cumprir integralmente a sua pena privativa de liberdade fixada com base no desvalor do fato e, ato contínuo, permanecer recluso a título de medida de segurança detentiva se a perícia continuasse a atestar a sua periculosidade social.

O texto originário do estatuto repressivo de 1940 era pródigo em categorizações centradas na personalidade e nos hábitos do agente. Expressões como "temibilidade", "periculosidade presumida" e "tendência para o crime" perpassavam o regramento das medidas de segurança e a disciplina dos institutos de livramento condicional e sursis. A periculosidade presumida por lei — juris et de jure — aplicava-se indistintamente a reincidentes específicos ou condenados por determinados delitos catalogados como perturbadores da ordem econômica ou da tranquilidade coletiva, eliminando até mesmo a necessidade de constatação médica ou psicológica pericial no caso individual.

Apenas com a Reforma da Parte Geral operada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, o legislador brasileiro expurgou formalmente o sistema da dupla via, unificando a resposta penal no chamado sistema vicariante ou unitário. A partir dessa virada dogmática estruturante, as medidas de segurança passaram a ser restritas exclusivamente aos agentes inimputáveis e semi-imputáveis desprovidos de capacidade de culpabilidade no momento da ação (art. 97 do Código Penal), subordinando a fixação da pena para os imputáveis unicamente à culpabilidade pelo fato praticado, conforme a dicção consolidada no artigo 59 do mesmo diploma substantivo.

2.5 A Concepção do Inimigo, o Hábito e o Código de Processo Penal de 1941

Se no plano substantivo a reforma de 1984 operou uma salutar contenção dogmática dos abusos derivados do estado perigoso, o mesmo não ocorreu com idêntica intensidade no plano adjetivo. O Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), igualmente nascido sob a égide ideológica do Estado Novo e redigido sob a forte inspiração do Código de Processo Penal fascista italiano de 1930 (o Código Rocco), nasceu estruturado em torno da premissa da supremacia incondicional do interesse punitivo estatal sobre os direitos individuais do investigado.

O CPP de 1941 incorporou expressamente categorias do direito penal do autor em seu regime cautelar originário. A própria redação inaugural dos dispositivos concernentes à prisão preventiva e à liberdade provisória trazia referências expressas à habitualidade delitiva, à conduta social do acusado e à necessidade de resguardar a ordem pública da ameaça representada pela presença física do suposto autor em sociedade. O sujeito categorizado como vicioso, mendigo ou reincidente era automaticamente privado do direito à liberdade provisória por força de imperativos legais explícitos, operando o processo como técnica sumária de saneamento e estigmatização de perfis humanos subalternos.

Como ensina Paulo Rangel, o diploma processual de 1941 foi plasmado para conceber o réu não como um autêntico sujeito de direitos dotado de paridade processual, mas como objeto de investigação inquisitória e fonte potencial de risco à estabilidade institucional. A preservação da ordem pública figurava, na Exposição de Motivos de Francisco Campos, como o bem jurídico eminente a justificar a privação cautelar da liberdade sempre que a personalidade do acusado ou o clamor coletivo demonstrassem a incompatibilidade da convivência livre do imputado com o corpo social, erigindo o estado de periculosidade em pedra angular da coação processual preventiva.

2.6 A Crítica Irredutível ao Direito Penal do Autor

A infiltração da periculosidade na teoria e na prática jurídico-penais desafia o postulado central da civilização jurídica ocidental: a separação irreconciliável entre moral e direito, pensamento e ação, e a consolidação do direito penal do fato. Heleno Cláudio Fragoso pontuou reiteradamente em suas clássicas lições que o direito penal do autor parte da premissa perversa de que a sanção estatal não decorre do que o agente fez, mas do que ele é em sua estrutura de personalidade, em sua biografia pregressa ou em sua conformação axiológica subjetiva. Ao fazê-lo, desconsidera o ser humano como ente moral autônomo e responsável pelas suas condutas individuais concretas.

No magistério lapidar de Zaffaroni e Pierangeli, a adoção do direito penal do autor conduz inevitavelmente ao aniquilamento do princípio da legalidade estrita. Quando o sistema judicial assume a tarefa messiânica de julgar personalidades, temperamentos e estados de perigo, o tipo penal objetivo converte-se em mero sintoma secundário, enquanto o verdadeiro objeto de reprovação passa a ser a inteira condição existencial do acusado. Essa transmutação autoritária abre as portas para a estigmatização seletiva das minorias, a criminalização da pobreza e a legitimação de medidas coercitivas indeterminadas vocacionadas a emendar ou neutralizar o inimigo interno identificado pelo poder dirigente.

A dogmática penal democrática não tolera a punição ou a restrição de direitos fundamentais ancorada em juízos prospectivos sobre a integridade ética ou a essência moral do sujeito. O homem só pode ser responsabilizado por frações delimitadas de sua conduta fática exteriorizada no mundo sensível, devidamente descritas em modelos de proibição gerais e prévios. Ressuscitar a periculosidade como sustentáculo de decisões restritivas no processo penal — mesmo que sob o manto velado da tutela cautelar — representa a restauração ilegítima do direito penal do autor pelas vias reflexas da instrumentalidade adjetiva.

3 A PRISÃO PREVENTIVA NO MODELO PROCESSUAL-GARANTISTA

3.1 A Natureza Estritamente Cautelar da Prisão Processual

No paradigma constitucional erigido em 1988, a prisão cautelar não ostenta natureza substantiva de pena, finalidade de retribuição ou vocação de prevenção geral ou especial positiva. A restrição da liberdade de locomoção antes do trânsito em julgado da sentença condenatória possui natureza puramente instrumental e adjetiva, constituindo um provimento assecuratório vocacionado a proteger o processo penal em face de perigos graves, atuais e concretos que ameacem a sua utilidade prática. Trata-se, nas precisas lições de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, de uma medida cautelar cuja subsistência é informada pelo princípio da acessoriedade e da provisoriedade.

A cautelaridade processual exige que a privação física da liberdade do investigado ou acusado não persiga objetivos metajurídicos alheios à estrita regularidade da prestação jurisdicional em curso. Não incumbe ao juiz do processo penal, no uso de provimentos acautelatórios, acalmar o clamor público exacerbado pelos meios de comunicação social, aplacar o sentimento coletivo de insegurança ou enviar mensagens pedagógicas de rigor sancionatório à sociedade. Tais funções pertencem exclusivamente ao âmbito da pena substantiva, a ser infligida unicamente após a exaustão da cognição exauriente e o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida sob o crivo do devido processo legal.

Dessa natureza funcional decorre que qualquer decisão constritiva fundada em finalidades de pacificação coletiva, punição exemplar sumária ou desarmamento preventivo padece de ilegitimidade teleológica insanável. O processo penal garantista concebe a custódia antecipada como a providência mais radical do aparato estatal contra o cidadão, cuja excepcionalidade impõe que a sua justificação dogmática jamais transborde os estreitos limites da instrumentalidade endoprocessual, sob pena de degenerar em arbítrio tirânico despido de base constitucional.

3.2 O Binômio Estrutural da Cautelaridade: Fumus Comissi Delicti e Periculum Libertatis

A decretação legítima de toda e qualquer medida restritiva de cunho cautelar — e, a fortiori, da prisão preventiva — pressupõe a coexistência concomitante, articulada e demonstrada em juízo de certeza mínima de dois pilares estruturais indissociáveis: o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro consubstancia a fumaça da prática do delito, manifestada no texto do artigo 312 do Código de Processo Penal por meio da exigência irredutível de prova cabal da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria. Não bastam meras suspeitas etéreas ou ilações desprovidas de respaldo probatório objetivo; exige-se uma base empírica sólida que vincule o sujeito à prática de um fato dotado de tipicidade e antijuridicidade manifestas.

Por sua vez, o periculum libertatis representa o perigo concreto gerado pelo estado de liberdade do acusado para a consecução dos escopos intrínsecos do processo penal cognitivo. Tradicionalmente desdobrado nas hipóteses de conveniência da instrução criminal (perigo de destruição de provas, coação de testemunhas ou adulteração de vestígios) e de garantia da aplicação da lei penal (risco verossímil e articulado de fuga), o perigo cautelar exige demonstração empírica de atos materiais passíveis de comprovação no mundo fático. Não se cuida de um perigo presumido pela gravidade do tipo penal imputado, mas de um risco presente, concreto e verificável derivado de uma ação exteriorizada do agente.

A ruptura desse equilíbrio dogmático se opera historicamente quando o legislador e os tribunais alçam a chamada “garantia da ordem pública” ou da “ordem econômica” a integrantes desse binômio cautelar. Ao fazê-lo, desnaturam o periculum libertatis, que deixa de ser um perigo contra o processo penal (risco estritamente processual) para converter-se em um perigo contra a sociedade em abstrato (risco substantivo ou social). Essa conversão desloca o processo de seu leito garantidor e transforma o magistrado em autoridade de segurança pública encarregada de gerenciar estatísticas criminais e antecipar prognósticos de reincidência desprovidos de base cognoscitiva estrita.

3.3 A Proporcionalidade e o Princípio da Homogeneidade

A imposição da prisão preventiva está umbilicalmente subordinada ao princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Conforme sustentado com vigor por Eugênio Pacelli, a intervenção estatal no direito fundamental à liberdade individual reclama rigorosa ponderação entre a intensidade da lesão ao bem jurídico processual sob ameaça e o sacrifício imposto ao cidadão. Disso resulta a diretriz indeclinável da subsidiariedade ou da ultima ratio do cárcere preventivo: o juiz só está constitucionalmente autorizado a decretar a custódia cautelar após fundamentar formal e materialmente a absoluta insuficiência e inadequação de todas as medidas cautelares alternativas taxativamente elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Dessa exigência de proporcionalidade emana o chamado princípio da homogeneidade das medidas cautelares, construção dogmática imprescindível elaborada pela literatura processual penal contemporânea. Por força deste princípio, a restrição cautelar jamais poderá ser qualitativa ou quantitativamente mais gravosa do que a própria sanção penal final que previsivelmente recairá sobre o acusado em caso de eventual condenação definitiva. Se a imputação fática delineada na peça acusatória aponta para a inviabilidade de cumprimento de pena em regime fechado — seja em virtude da ausência de violência ou grave ameaça, seja pelo cabimento de penas restritivas de direitos, sursis da pena ou regime semiaberto/aberto —, a imposição da prisão cautelar afigura-se manifestamente desproporcional e ilegítima.

Viola frontalmente a homogeneidade o encarceramento provisório de indivíduos em crimes para os quais o próprio legislador fixou patamares apenatórios que impedem o cumprimento de pena corporal em regime fechado, ou nos quais incidem atenuantes e causas de diminuição que projetam condenações brandas. Como advertem Damiano de Assis Machado, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, transformar a tutela cautelar em antecipação de um rigor que a sentença final não poderá aplicar implica subverter a hierarquia constitucional dos provimentos jurisdicionais, punindo mais severamente o cidadão provisoriamente presumido inocente do que aquele definitivamente julgado culpado.

3.4 A Proibição Legal e Constitucional da Antecipação de Pena

O princípio da presunção de inocência, proclamado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República de 1988 — segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” —, impõe a interdição peremptória de qualquer tentativa de atribuir à custódia provisória a natureza de castigo antecipado. A presunção de inocência não consubstancia uma mera regra de julgamento atinente à distribuição do ônus probatório (in dubio pro reo), mas atua primordialmente como norma de tratamento que proíbe terminantemente a assimilação do investigado ou processado à condição jurídica e prática de sentenciado culpado.

Em harmonia com essa cláusula pétrea, a Lei nº 13.964/2019 introduziu expressamente no Código de Processo Penal o § 2º do artigo 312, segundo o qual “não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena, como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia”. Da mesma forma, a redação do artigo 283 do estatuto adjetivo vinculou indissociavelmente qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado às modalidades cautelares estritas e motivadas, afastando qualquer pretensão de automatismo prisional fundado em juízos preliminares de reprovabilidade social ou moral.

Apesar da clareza solar desses preceitos normativos, a invocação pragmática do risco de reiteração delitiva ou da periculosidade social do investigado costuma operar como um subterfúgio retórico para mascarar a imposição da pena antes do tempo processual devido. Quando o magistrado decreta a custódia ao argumento de que o agente causou comoção com o seu comportamento e, por conseguinte, a sua imediata segregação é mister para assegurar a autoridade da lei, viola a proibição fundamental de antecipação punitiva. Trata-se de uma aplicação dissimulada da função retributivo-preventiva da sanção material, em flagrante defraudação do texto constitucional e da legalidade processual penal.

4 O RETORNO DA PERICULOSIDADE COMO FUNDAMENTO AUTÔNOMO

4.1 A Construção Jurisprudencial: Gravidade Concreta, Modus Operandi e a Periculosidade dos Tribunais

A despeito da blindagem constitucional e do consenso doutrinário em torno da excepcionalidade cautelar, a jurisprudência criminal brasileira — sedimentada ao longo de décadas nos Tribunais de Justiça estaduais, nos Tribunais Regionais Federais e acolhida de forma reiterada pelas Turmas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal — operou uma gradual e perigosa autonomização da categoria da periculosidade. Valendo-se da textura aberta e vaga da cláusula da “garantia da ordem pública” constante do artigo 312 do Código de Processo Penal, consolidou-se o entendimento de que a periculosidade social do agente constitui fundamento autônomo, idôneo e suficiente para a imposição da custódia cautelar.

Para contornar o entendimento de que a gravidade abstrata do delito em tese praticado não legitima o encarceramento preventivo — enunciado que virou súmula e axioma teórico —, a prática pretoriana forjou a fórmula da “gravidade concreta da conduta”. Por intermédio desse expediente hermenêutico, o julgador recorre aos detalhes fáticos da dinâmica delituosa, ao emprego de armas, ao local da infração, ao montante de bens envolvidos ou à frieza supostamente demonstrada pelo autor (o chamado modus operandi) para deles inferir, em salto lógico-dedutivo, a periculosidade extrema do acusado. O modus operandi, que não passa de elemento fático do tipo penal consumado ou tentado, deixa de ser objeto de juízo probatório de tipicidade e passa a atuar como revelador ontológico de uma personalidade perigosa incorrigível.

Essa hermenêutica regressiva culminou na banalização de prisões preventivas lastreadas em prognósticos sombrios acerca da vida pregressa dos imputados. Certidões cartorárias com inquéritos policiais em andamento, termos circunstanciados arquivados, ações penais sem trânsito em julgado e até mesmo o comportamento desafiador do réu perante as forças de segurança pública passaram a ser rotineiramente catalogados sob a rubrica da periculosidade acentuada, justificando o aprisionamento antes de qualquer contraditório ou cognição profunda sobre o fato histórico denunciado.

4.2 O Posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça

A jurisprudência das cortes de cúpula reflete com nitidez essa esquizofrenia metodológica. Um exemplo emblemático dessa tendência jurisprudencial encontra-se no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 104.410/SP, relatado pelo Ministro Dias Toffoli perante a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (julgado em 2021). Naquela oportunidade, o Pretório Excelso manteve a custódia cautelar de indivíduo flagrado na posse de arma de fogo de uso permitido sob o fundamento expresso de que a posse ostensiva do artefato em via pública denotava, por si só, risco palpável de violência e periculosidade do agente, extraindo da simples prática de um crime de perigo abstrato a confirmação da periculosidade real a legitimar a privação cautelar da liberdade.

Paralelamente, o Superior Tribunal de Justiça, conquanto produza importantes arestos garantistas em sua Sexta Turma, oscila em sua jurisprudência consolidada ao chancelar repetidamente o encarceramento baseado no “fundado receio de reiteração delitiva”. Ilustrativo desse panorama contraditório são os julgamentos recentes de 2025: no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.030.783/SP (Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/10/2025, DJEN de 21/10/2025), o colegiado reiterou que a gravidade concreta atestada pelo número de disparos e atitudes intimidatórias revelam periculosidade social compatível com a custódia de ordem pública. Em sentido inverso, no Habeas Corpus nº 1.020.014/MT (Sexta Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025), o Superior Tribunal de Justiça reafirmou com veemência que ilações abstratas sobre a periculosidade do investigado, desacompanhadas de contemporaneidade e de atos fáticos individualizados desbordantes do próprio tipo penal em apuração, não suprem a exigência de motivação idônea do periculum libertatis.

Importa destacar ainda a salutar resistência verificada na jurisdição dos Tribunais Regionais Federais. No âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por exemplo, o paradigmático julgamento do Habeas Corpus nº 1045014-48.2025.4.01.0000, sob a relatoria da Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva em 2025, resultou na cassação de decreto cautelar privativo de liberdade proferido em complexa investigação econômico-financeira. A corte federal assentou expressamente que a sofisticação teórica ou a magnitude patrimonial de um esquema delitivo não autorizam a dedução presuntiva de periculosidade pessoal inabalável a autorizar a segregação preventiva, sob pena de transfigurar o processo cautelar em justiça punitiva de exceção destituída de perigo real e presente ao processo.

4.3 A Lei nº 15.272/2025 e os novos critérios de periculosidade no Código de Processo Penal

A Lei nº 15.272/2025 alterou o regime das medidas cautelares pessoais. Entre outros pontos, acrescentou o § 5º ao art. 310 e os §§ 3º e 4º ao art. 312 do Código de Processo Penal, positivando circunstâncias a serem consideradas na conversão do flagrante em preventiva e critérios para a aferição da periculosidade do agente.

O § 3º do art. 312 passou a prever, na aferição da periculosidade geradora de riscos à ordem pública, quatro vetores: o modus operandi — inclusive o uso reiterado de violência ou grave ameaça e a premeditação —; a participação em organização criminosa; a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, armas ou munições apreendidas; e o fundado receio de reiteração delitiva, inclusive à vista da existência de outros inquéritos e ações penais em curso.

O § 4º, por sua vez, afirma ser incabível a prisão preventiva baseada em alegações de gravidade abstrata do delito e exige demonstração concreta da periculosidade e do risco juridicamente relevante no caso. A redação revela uma tensão interna: ao mesmo tempo em que rejeita a gravidade abstrata, incorpora critérios amplos de prognose cautelar que reclamam fundamentação individualizada e controle de proporcionalidade.

No art. 310, o novo § 5º lista circunstâncias que, sem prejuízo de outras, recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva, entre elas indícios de prática reiterada de infrações, violência ou grave ameaça, prática de infração na pendência de inquérito ou ação penal, fuga ou perigo de fuga e risco à instrução ou à prova. O § 6º exige decisão motivada e o exame desses fatores e dos critérios do art. 312, § 3º.

4.4 Repercussões dogmáticas e crítica à nova disciplina

A Lei nº 15.272/2025 pretende oferecer parâmetros expressos para uma matéria historicamente marcada por cláusulas abertas. Sob uma leitura favorável, a enumeração de critérios pode aumentar a transparência argumentativa e facilitar o controle recursal. Sob uma leitura crítica, contudo, a positivação da periculosidade reforça a necessidade de impedir que indicadores gerais substituam a demonstração concreta do periculum libertatis.

A crítica dogmática desenvolvida neste artigo concentra-se justamente nesse ponto: a positivação de critérios não torna legítima uma decisão cautelar automática. Cada vetor legal deve ser relacionado a fatos concretos, atuais e individualizados, sob pena de a prisão preventiva assumir função material de neutralização ou de antecipação de pena.

A literatura processual penal garantista há muito adverte que categorias como modus operandi, vida pregressa e prognósticos de reiteração não podem operar como atalhos para uma decisão de encarceramento. A reforma de 2025 torna ainda mais relevante distinguir a descrição do fato imputado da demonstração de um risco cautelar efetivo e contemporâneo.

5 A PERICULOSIDADE AUTÔNOMA COMO VIOLAÇÃO DO MODELO GARANTISTA E DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

5.1 A Periculosidade como Categoria do Direito Penal do Autor e sua Incompatibilidade com o Processo de Tipo Legal

A tese central que se erige ao longo deste estudo consiste na afirmação irredutível de que a periculosidade social do investigado é categoria ontologicamente incompatível com as estruturas de um processo penal acusatório fundado no Estado Democrático de Direito. A história do direito público ocidental — desde a consolidação da Bill of Rights de 1689 e a formulação da teoria da coação psicológica de Paul Johann Anselm von Feuerbach — esteve alicerçada na premissa inabalável de que a coercibilidade estatal somente pode incidir sobre a materialidade de condutas tipificadas previamente em lei geral e abstrata, respeitando-se o axioma do fato (nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege).

Quando o processo penal desloca o eixo de sua preocupação cautelar da conduta objetiva e do risco endoprocessual para acolher a categoria da periculosidade, subverte-se o dogma de Feuerbach e reinstaura-se o paradigma inquisitório do julgamento existencial. A periculosidade não é um acontecimento histórico empírico que ocorreu no tempo e no espaço, passível de prova material em contraditório regular; a periculosidade é uma valoração prognóstica sobre a essência biográfica e a alma do réu, um juízo probabilístico destituído de verificação empírica concludente. Transformar a periculosidade em pressuposto cautelar autônomo significa exigir do acusado a produção de uma prova diabólica impossível: demonstrar que não é perigoso para a ordem coletiva.

A dogmática constitucional não tolera a substituição do direito penal do fato por uma gestão judicial de riscos baseada no direito penal do autor. Se o legislador constituinte proibiu a imposição de sanções definitivas sem juízo inequívoco de culpabilidade pelo fato individual, com maior razão há de se proscrever a segregação cautelar lastreada na personalidade presumida do investigado. Admitir a prisão pela periculosidade consubstancia intolerável fraude hermenêutica: aquilo que o Estado Democrático de Direito veda pela via frontal do direito material é reintroduzido sorrateiramente pelas portas dos fundos da legislação processual penal.

5.2 Presunção de Inocência e Antecipação de Pena: A Periculosidade Presumida como Prisão pela Personalidade

O princípio da presunção de inocência, erigido como baluarte no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna brasileira, impede qualquer tentativa estatal de outorgar eficácia desfavorável ao réu antes da formação definitiva do título judicial condenatório. Quando os tribunais acolhem e o legislador positiva a periculosidade presumida — deduzida a partir de elementos como o modus operandi ou o tipo penal de perigo abstrato imputado —, o sistema de justiça criminal opera uma inversão fática e axiológica aberrante: presume-se a culpa para presumir a periculosidade, e presume-se a periculosidade para consumar a privação cautelar da liberdade.

Nesse cenário degradado, a prisão preventiva perde irremediavelmente a sua precariedade instrumental e assume a natureza substantiva de prisão pela personalidade. O magistrado, desvestido de sua postura desapaixonada e imparcial de garantidor de direitos fundamentais, arvora-se em psicólogo forense e analista social da segurança coletiva, sentenciando o acusado à masmorra não por ter violado as regras procedimentais da colheita probatória, mas porque a sua conduta passada ou o seu estilo de vida revelariam propensão incorrigível ao desvio normativo.

A presunção de periculosidade atua, na prática judiciária diária, como um atalho punitivo para elidir o custo procedimental e temporal imposto pela instrução criminal plena. Sabedor de que a investigação formal pode demorar e que o devido processo legal impõe limites rigorosos à obtenção de provas, o aparato estatal utiliza a preventiva fundamentada na periculosidade para desarmar, humilhar e quebrar a resistência anímica do imputado. Essa mecânica fática transforma a custódia antecipada em verdadeira antecipação de pena corporal, derruindo a espinha dorsal do artigo 312, § 2º, e do artigo 283 do Código de Processo Penal.

5.3 Legalidade Estrita e a Vedação do Analogicum in Malam Partem em Matéria Cautelar

O princípio da estrita legalidade, que no direito material se corporifica no nullum crimen, nulla poena sine lege praevia et stricta, projeta sobre a dogmática processual penal a exigência inarredável da taxatividade e da tipicidade estrita dos atos privativos da liberdade humana. As causas ensejadoras de custódia preventiva constituem exceções radicais à regra soberana da liberdade corporal consagrada na Constituição, razão pela qual a interpretação de seus preceitos deve ser permanentemente restritiva, sendo vedada qualquer utilização da analogia in malam partem ou a extensão judicial ampliativa de conceitos jurídicos indeterminados.

A utilização pretoriana da periculosidade como sustentáculo de segregação provisória viola frontalmente essa exigência hermenêutica. Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer definição dogmático-legal que circunscreva com precisão epistemológica o que venha a ser periculosidade apta a justificar o cárcere processual. Trata-se de um conceito puramente poroso, volúvel e elástico, cujo conteúdo depende exclusivamente do viés ideológico, do grau de conservadorismo social ou da suscetibilidade midiática de cada magistrado singular ou órgão colegiado no momento do julgamento.

Ao dilatar a vagueza semântica da expressão “garantia da ordem pública” para albergar qualquer manifestação subjetiva rotulada como “periculosidade”, os tribunais praticam autêntica criação judicial de causas privativas de liberdade à margem do texto constitucional. A legalidade processual penal transforma-se em mera ilusão retórica quando as fronteiras da coerção física do cidadão são traçadas a posteriori, no próprio ato decisório da autoridade judiciária, que seleciona os traços comportamentais do indivíduo que melhor satisfaçam à narrativa de perigo social por ela construída.

5.4 O Modelo Garantista de Luigi Ferrajoli: Epistemologia, Filosofia e Política da Jurisdição

A desconstrução dogmática do estado de periculosidade encontra seu aparato crítico mais sólido na monumental teoria do garantismo penal formulada por Luigi Ferrajoli. Na tríplice dimensão articulada pelo jurista florentino — epistemologia do direito penal, filosofia da jurisdição e política criminal —, o sistema processual penal democrático assenta-se sobre o modelo cognoscitivo do direito penal mínimo (SG), rigorosamente oposto ao modelo decisionista e autoritário do direito penal substancialista ou de autor.

Na epistemologia ferrajoliana, o julgamento judicial legítimo é informado pelo princípio da estrita convencionalidade penal: a cognição do magistrado recai exclusivamente sobre hipóteses acusatórias que afirmem fatos determinados, passíveis de verificação e refutação empírica (juízo de verdade fática ou verdade processual aproximada). Em contraste radical, a categoria da periculosidade pertence à esfera dos juízos ontológicos, morais e existenciais, os quais não possuem correspondência fática passível de falseamento científico no processo. Julgar a periculosidade de um ser humano consubstancia puro ato de potestade arbitrária (auctoritas, non veritas facit legem), típico da jurisdição inquisitorial de modelo autoritário.

Sob a perspectiva da filosofia e política da jurisdição, Ferrajoli demonstra que o garantismo penal visa primordialmente à minimização da violência social, operando o processo como instrumento de tutela do mais fraco contra o arbítrio punitivo desmedido: na fase processual investigativa e cognitiva, a parte mais vulnerável é justamente o réu submetido à máquina repressiva estatal. O axioma da maximização da liberdade individual impõe que a tutela cautelar jamais desempenhe funções de profilaxia criminal ou expiação social da periculosidade. O garantismo repudia com veemência a utilização do homem como meio para tranquilizar a coletividade, proclamando a incomunicabilidade absoluta entre o perigo cautelar estritamente processual e a periculosidade do autor.

5.5 A crítica estrutural à Lei nº 15.272/2025

A alteração de 2025 recoloca no centro da dogmática cautelar o problema da periculosidade. O desafio constitucional está em evitar que os critérios legais operem como presunções automáticas de risco, pois a prisão preventiva continua submetida à necessidade de fundamentação concreta, à excepcionalidade, à contemporaneidade e ao exame das medidas cautelares menos gravosas.

O art. 312, § 3º, inclui como vetores o modus operandi, a participação em organização criminosa, a natureza, quantidade e variedade de drogas, armas ou munições e o fundado receio de reiteração delitiva. Esses elementos podem possuir relevância cautelar, mas sua valoração não pode prescindir da demonstração de como, no caso concreto, a liberdade do imputado produz risco atual aos bens processuais ou às finalidades expressamente admitidas pela lei.

Especial atenção merece o inciso IV do § 3º, que admite considerar outros inquéritos e ações penais em curso na aferição do fundado receio de reiteração. A leitura constitucional do dispositivo deve preservar a presunção de inocência e impedir que procedimentos sem trânsito em julgado sejam convertidos, isoladamente, em juízo antecipado de culpabilidade ou em presunção absoluta de risco.

5.6 A Conversão do Flagrante e o Aniquilamento do Sistema Acusatório

O quadro de violações constitucionais aprofunda-se vertiginosamente com a redação outorgada pela Lei nº 15.272/2025 ao § 5º do artigo 310 do Código de Processo Penal. Ao instituir um rol legal de circunstâncias fáticas que “recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva” pelo juiz da audiência de custódia com base na periculosidade do custodiado, o dispositivo impulsiona o sistema de justiça criminal para a vala comum da prisão obrigatória, induzindo a um juízo quase autômato de privação da liberdade em detrimento da ampla cognição cautelar contraditória.

Essa sistemática conflita frontalmente com os postulados do sistema acusatório agasalhado expressamente pelo artigo 3º-A do Código de Processo Penal e delineado pelo Supremo Tribunal Federal desde o paradigmático julgamento do Habeas Corpus nº 97.256, relatado com maestria pelo saudoso Ministro Cezar Peluso em 2012. Naquele histórico precedente, a Suprema Corte brasileira estabeleceu que a conversão ex officio do flagrante em custódia cautelar compromete de modo irreparável a imparcialidade do julgador, que se metamorfoseia em parte inquisidora e assume para si a gestão e o interesse na contenção física do investigado.

O magistrado que atua guiado por um catálogo legal de periculosidade abstrata em audiência de custódia converte-se em mero homologador de sanções imediatas, fulminando as garantias do devido processo legal e a essência da garantia de audiência perante o juiz natural. A periculosidade opera, sob esse prisma, como o catalisador ideológico que corrói a separação de papéis preconizada pelo sistema acusatório: sob a ilusão messiânica de estancar a periculosidade de um agente a qualquer custo, o magistrado esquece o seu dever constitucional precípuo de garantia dos direitos fundamentais do preso e alinha-se funcionalmente aos órgãos de persecução penal repressiva.

5.7 A Solução Garantista do Desnecessarismo Cautelar e a Exaustão do Artigo 319 do CPP

Em oposição a esse modelo regressivo de encarceramento da periculosidade, erige-se a teoria do desnecessarismo cautelar sustentada vigorosamente por Nestor Távora e Rodrigo Alemar. Sob essa perspectiva dogmática alinhada à Constituição, o encarceramento cautelar constitui um non sequitur, um evento dogmaticamente intolerável sempre que o risco concreto apontado puder ser eficazmente administrado, contido ou neutralizado por meio da imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas do cárcere previstas de modo taxativo no artigo 319 do Código de Processo Penal.

A aferição da legalidade cautelar impõe ao julgador a obrigação estrita de percorrer de forma exaustiva e motivada a gradação do sistema cautelar. Não é o acusado que tem o ônus de provar a desnecessidade de sua segregação; é a acusação formal que possui o dever irrenunciável de demonstrar analiticamente a insuficiência manifesta do monitoramento eletrônico (art. 319, IX), do recolhimento domiciliar noturno (art. 319, V), da proibição de frequentação de determinados lugares (art. 319, II) ou da suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica (art. 319, VI).

A invocação genérica e abstrata de que “a periculosidade do agente desautoriza a aplicação de medidas cautelares mais brandas” revela a preguiça hermenêutica e a carência de fundamentação material que invalidam o ato decisório judicial. As medidas diversas do cárcere consubstanciam o leito natural da atuação cautelar em um Estado Democrático de Direito, e a recusa judicial em implementá-las lastreada apenas no vago estado de perigo individual consagra a mais pura tirania togada sob as roupagens da instrumentalidade processual.

5.8 O Papel Contramajoritário da Jurisdição e a Resistência à Demagogia Punitiva

A jurisdição penal, longe de ser um canal de ressonância dos desejos punitivos transitórios expressos pelas maiorias políticas circunstanciais ou pelo clamor inflado das redes de comunicação social, é dotada pela Constituição de uma missão estritamente contramajoritária. Incumbe aos magistrados e tribunais a intransigente salvaguarda dos direitos das minorias e dos indivíduos submetidos ao aparato persecutório estatal, especialmente em momentos de histeria coletiva nos quais as garantias do devido processo legal são retratadas como estorvos formais à eficiência do controle da criminalidade.

A infiltração da periculosidade nas decisões cautelares constitui a capitulação covarde do Poder Judiciário perante a demagogia punitiva e o populismo penal. Quando juízes aceitam decretar prisões preventivas invocando o clamor público, a necessidade de tranquilizar os cidadãos de bem ou a neutralização de indivíduos tidos por perniciosos, renunciam à autoridade de sua função judicante e transformam a toga em escudo da exceção autoritária. O império da lei requer a coragem de aplicar os limites do texto constitucional mesmo quando a decisão provocar a incompreensão da massa ou o protesto ensurdecedor da imprensa.

Como adverte reiteradamente o magistério de Luigi Ferrajoli e Aury Lopes Junior, a legitimidade da função jurisdicional em matéria penal não provém da adesão popular ou da busca de consensos democráticos, mas sim de sua capacidade de manter-se fiel à verdade processual e ao respeito intransigente às garantias individuais estatuídas nas leis fundamentais do país. Permitir que o estado de periculosidade determine quem deve ou não permanecer no cárcere processual significa abdicar da própria razão civilizatória do processo penal democrático.

6 CONCLUSÕES

Diante de todo o arcabouço fático, dogmático e analítico-constitucional examinado ao longo do presente estudo, impõe-se enunciar as conclusões estruturantes que decorrem das teses sustentadas:

1. A ascensão e consolidação da periculosidade como fundamento autônomo da prisão preventiva no Brasil consubstanciam um movimento sistemático e inconstitucional de restauração das categorias da Escola Positiva italiana do século XIX e da teoria do duplo binário de Franz von Liszt, ressuscitando no âmago do processo penal os postulados mais deletérios do direito penal do autor.
2. A utilização da periculosidade subjetiva como suporte decisório viola frontalmente o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), uma vez que opera uma inadmissível inversão hermenêutica: presume-se a culpabilidade do investigado pelo fato imputado para, a partir dessa convicção preliminar, inferir uma periculosidade imanente ao autor, culminando na imposição de segregação carcerária que atua como antecipação de pena em violação direta ao art. 312, § 2º, e art. 283 do Código de Processo Penal.
3. A indefinição epistemológica da noção de periculosidade atenta contra o princípio da legalidade estrita e da tipicidade cautelar, configurando analogia in malam partem e delegação de puro arbítrio punitivo aos magistrados, que passam a dispor de critérios puramente subjetivos, maleáveis e ideológicos para justificar a restrição do direito fundamental à liberdade de locomoção.
4. Conforme o modelo garantista de Luigi Ferrajoli, a jurisdição penal democrática rege-se pelo princípio da convencionalidade estrita e da cognição de fatos exteriorizados, repelindo categoricamente qualquer juízo judicial fundamentado na essência existencial, no caráter moral ou no prognóstico de personalidade do cidadão, sob pena de degenerar em puro ato de poder desprovido de base cognoscitiva legítima.
5. A Lei nº 15.272/2025 promoveu a positivação de critérios de periculosidade na disciplina da prisão preventiva. A constitucionalidade de sua aplicação concreta depende de interpretação restritiva, fundamentação individualizada e preservação da presunção de inocência, vedada a conversão dos indicadores legais em presunções automáticas de culpa ou de necessidade do cárcere.
6. A novel disciplina do § 5º do art. 310 do Código de Processo Penal, ao formular um rol de circunstâncias que recomendam a conversão sumária do flagrante em preventiva a partir da periculosidade manifesta do preso, aniquila os princípios basilares do sistema acusatório (art. 3º-A do CPP) e compromete a imparcialidade do julgador na audiência de custódia, em frontal colisão com a jurisprudência emanada do Pretório Excelso no paradigmático HC 97.256.
7. A resposta dogmática e constitucionalmente compatível com o Estado Democrático de Direito assenta-se no desnecessarismo cautelar e na exaustão estrita das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), devendo a prisão preventiva restringir-se à sua condição de ultima ratio subsidiária, subordinada invariavelmente à comprovação empírica de atos materiais presentes e concretos que ameacem estritamente a regularidade instrumental e a utilidade prática do processo em curso.

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Fontes oficiais verificadas

Para a versão publicada no Portal Jurídico, referências legislativas e jurisprudenciais sensíveis foram conferidas em fontes institucionais. Consulte:

• Lei nº 15.272/2025 — Planalto
• Código de Processo Penal — Planalto

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